论侦查阶段对犯罪嫌疑人权利的保障/耿春雨

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:20:39   浏览:8272   来源:法律资料网
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论侦查阶段对犯罪嫌疑人权利的保障

内蒙古自治区阿荣旗人民检察院——耿春雨


〔内容摘要〕人权保障乃现代刑事诉讼之灵魂。在整个刑事诉讼过程中,处于被追诉者地位的犯罪嫌疑人的诉讼权利及人身安危极易受到国家有组织的暴力行为的侵犯,因而,其权利的保障自然成为人权保障的重点。尤其是在我国这样一个“有罪推定”、“重实体,轻程序”等法律观念根深蒂固的国家,以检察监督为主的侦查控制方式本身固有的重大缺陷,致使犯罪嫌疑人的权利难以得到切实的保障。因此,一方面应对侦查权进行司法控制,另一方面,应进一步扩大和保障犯罪嫌疑人的诉讼权利,以最大限度地保护犯罪嫌疑人的权利。
〔关键词〕犯罪嫌疑人;侦查权;司法控制;沉默权;辩护权;人身自由权
一、对侦查阶段犯罪嫌疑人的权利予以保障的理论基础及现实意义
刑事诉讼人权保障的理念源起于18世纪资产阶级革命时期,这不仅是一场伟大的政治变革,而且是一场巨大的思想革命。思想的解放,权利意识的张扬,彻底摒弃了封建社会压抑个性、排斥权利的桎梏,提出了民主、自身、人权的口号。英国思想家洛克针对封建专制,非人道的司法制度提出:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”〔1〕这揭示了自由与法有一种内在联系,法应该以自由为前提和基础。自由应该是法的灵魂,自由即是法的出发点又是法的归宿,法应该以保障自由为根本目的。自由是法的灵魂的思想为刑事诉讼人权保障制度的产生奠定了思想、理论的基础。法国法学家孟德斯鸠开始用“理性”与“人性”的态度来看待刑事诉讼中的被告人。“法官还应与被告人处于同等的地位,或者说,法官应该是被告人的同辈。这样,被告人才不觉得,他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”〔2〕
被告人的诉讼权利和地位受到普遍的关注,始于意大利法学家贝卡利亚《犯罪与刑罚》一书,此书开辟了刑事诉讼人权保障研究之先河。提出了刑事诉讼人权保障最基本的原则--无罪推定原则。即“任何人在其未被宣告为犯罪以前,应当被假定为无罪”。那么,作为诉讼主体的犯罪嫌疑人拥有诉讼程序上的基本人权,国家应尊重和保障犯罪嫌疑人的各项权利,并为这些权利的实现提供必要的条件。然而,在我国,《刑事诉讼法》虽把犯罪嫌疑人列为当事人,使其诉讼主体地位在理论上及立法中得到确认,但由于缺乏立法及司法双重层面上足够的权利保护,因而这种诉讼主体地位在事实上远远没有得到充分实现。在注重人权保障,加快诉讼民主化进程的今天,探讨犯罪嫌疑人的权利保障,对于构建科学的诉讼结构,推进诉讼程序正当化,进而实现刑事诉讼法治化,具有重要的理论与现实意义。
二、我国侦查权控制方式存在的缺陷及犯罪嫌疑人权利保障存在的问题
以我国目前的现实情况看,我国侦查权的司法控制,对于充分发挥公、检、法三机关的职能,揭露、证实和惩罚犯罪确实发挥了一定的作用,但由于其严重背离诉讼规律的客观要求,其缺陷和弊端也是显而易见的:
㈠检察监督的缺陷:首先,检察机关所具有的这种法律监督地位,尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面,能发挥一定的作用,但由于我国公、检、法三机关分工负责,互相配合、互相制约的刑事司法体制的设计,在刑事诉讼中,公检都行使控诉职能,均承担着追诉犯罪的任务,彼此之间有着内在的不可分割的联系,这就使得检察官很难摆脱追诉犯罪的心理负担,往往在监督公安机关时“心太软”,对公安机关逮捕权的制约也常常流于形式。而且,检察机关在我国宪政体制以及在刑事诉讼中该不该定位为国家的法律监督机关,无论以诉讼理论上,还是以法治国家制度构建上,都不无问题。其次,检察机关的监督方式相当有限,也缺乏相应的保障措施,致使监督常常流于形式。例如,检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的,只能以提建议的方式促使其纠正,假如公安机关置之不理,检察机关通常也别无良法。尽管人民检察院在审查起诉中,对于公安机关通过一定手段所获得的非法证据,可以拒绝作为控诉犯罪的证据,但由于“配合原则”的要求以及各种法外因素的干扰,司法实践中,人民检察院很少使用这种手段。而且,检察机关审查批捕和审查起诉的大量工作都是书面审查侦查机关报送的材料,而侦查活动违法的情况很难想象能够反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映警察在侦查活动中有刑讯逼供、骗供、诱供等违法行为,如无明显证据证明,检察机关也不会轻易相信。即使相信,查证事实也很困难。最后,检察机关对于自行侦查的案件,可以动用任何强制措施,这使得检察机关自行侦查案件的监督事实上成为空谈。
㈡以检察监督为主的侦查控制方式在实践中的弊端:由于我国侦查权的司法控制极其薄弱,现行的以检察监督为主的侦查控制模式又存在着内在的缺陷,致使侦查实践中出现了不少问题。“整个侦查程序基本上由公安机关一家进行暗箱操作,不仅违法行为层出不穷,司法不公现象普遍存在,加上各种法外因素的干扰,侦查权已成为一种不受任何约束的法外特权”〔3〕这必然导致侦查权的滥用,从而致使犯罪嫌疑人的权利无法得到切实的保障。具体表现在:第一,律师在侦查中的刑事辩护活动因受种种限制而困难重重--律师接受委托难、公见难、公见时了解案情难、调查取证难、合法权益受到保障难。第二,侦查讯问中刑讯逼供现象突出--侦查机关刑讯逼供导致冤假错案,甚至致人死伤的报导不时见诸于报端。第三,侦查羁押期限普遍较长,而且超期羁押最长可达37日,逮捕后的侦查羁押期限一般最长可达7个月。此外,超期羁押(包括刑事拘留、逮捕后移送前、补充侦查中的超期羁押)也普遍存在。第四,犯罪嫌疑人不享有沉默权,刑诉法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”。第五,非法证据排除规则尚未确立。非法证据的内涵、范围、排除非法证据的基本原则等均无规定。
三、侦查阶段犯罪嫌疑人权利保障的完善
如前所述,我国现行侦查模式在保障犯罪嫌疑人权利方面存在严重的不足,因此,为实现犯罪嫌疑人从犯罪客体到诉讼主体角色的真正转换,保障其权利,必须加强对侦查权的司法控制,并进一步扩大和保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。
㈠我国侦查权的司法控制之宏观设计
我国刑事司法改革的目标是公正与效率,构建侦查权的司法控制时应关注这两个目标:
⒈法官。作为中立的第三方介入侦查程序,对于所有涉及公民权益的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等应当由法官发布司法令状。当然,如果存在“紧急情况”,侦查机关也可自行采取有关的强制措施,但必须在采取强制措施后,立即向法官报告,由后者在听取侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护人双方的意见后,作出相应的书面裁定。犯罪嫌疑人及其辩护人对该裁定不服,应当允许其向原作出强制措施的法官提起旨在解决强制措施是否合法的申诉,由法官通过开庭的方式来予以审理并作出裁决。在条件成熟时,还可以设想赋予被告人对于该裁决的上诉权。这就使侦查活动纳入“诉讼”轨道,从而符合程序公平的要求。
⒉对现行刑事司法体制予以调整,确立审判权(司法权)的中心地位和中立形象。这就要求废止我国宪法和刑事诉讼法所确立的“公、检、法分工负责,互相配合、互相制约原则”和“检察监督原则”。上述两原则的最大弊端,在于降低或破坏了审判权在诉讼中应具有的权威地位和中立形象,使公安机关,人民检察院与法院成为平起平坐,不分高低的三大司法机关。而且,让法院和公、检配合,也有损于现代法治国家法院的中立裁判者形象。法院作为公正的司法裁判者,应当对国家和被告人一视同仁,不能有所偏袒。“公、检法配合原则”的要求,无疑使法院和公安机关、人民检察院的职能混为一谈。如果让这样的法院来承担侦查权的司法控制任务,其效果和检察机关的法律监督不可能有实质的区别。
⒊实行检、警一体化,并由人民检察院领导,指挥公安机关进行侦查工作。侦查权的司法控制机制的建立,无疑是对公、检打击犯罪的手段进行了限制。为使公安机关、检察机关的侦查活动既符合程序公平的要求,又不偏离追诉犯罪的高效目标,必须对现行检警关系予以调整。关于检警一体化的具体设计,可考虑:⑴弱化检察机关的侦查职能,确立检察机关在刑事诉讼中对公安机关的侦查取证行为进行领导、指挥、监督,使之更具准确性、权威性,以保证刑事追诉活动能持续高效率运作。⑵将承担侦查职能的司法警察从现行的公安管理体制中分离出来,划归检察机关领导和管理。〔4〕
⒋改革现行法官的选任制度,实现法官的社会精英化。因此,要使司法真正能够成为社会正义和公民权利的庇护者,从而能够对从属于政府的侦查机构进行独立的司法控制,“重要的在于,为司法独立提供坚实的制度环境的同时,应力图使司法阶层成为一个足以向政治社会施加反影响的集团。同质一体将确保它的团结。而良好的职业道德以及对社会流俗的度超越将更强化它的决定的权威和效力,与社会之间形成这样正常的互动关系,司法才能成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推动者”。〔5〕
目前,我国法官群体的现状,令人堪忧。湖南省高院副院长周效和曾撰文说,“就全国而言,法律大专程度的法官,大约有一半”。〔6〕这种状况已成为我国司法体制改革的重大障碍。因此,我们必须改革现行的法官选任制度。大体上可以借鉴大陆法系国家如日本的经验,即法学毕业生参加国家统一的司法考试,合格者再接受专门的司法训练,毕业后才有资格被提名或任命为法官。也可以学习英美,从优秀的律师中选任法官。与此相适应,法官的数量也应受到合理的限制,法官的薪水待遇必须提高,以使法官享有更大的尊重和威望,从而吸收优秀的人才进入法官职业中来。
⒌应当在刑事诉讼立法中确立非法证据的排除规则,以使司法权能够在法庭审判阶段继续对侦查权的合法性进行事后控制。尽管我国最高院的司法解释,也确立了类似的规则,但范围乃嫌狭窄。最高院的司法解释,权威性也不够高。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应当依法取证,而对非法证据的效力并未涉及。立法上的不足以及司法解释的不统一,势必导致司法实践的混乱。因此,在刑诉法修改或制定证据法时,应对非法证据的排除规则予以确立,即对于侦查机关采用非法手段获得的证据,无论是通过刑讯逼供行为所获取的犯罪嫌疑人的口供、证人证言、被害人陈述等言词证据,还是非法获得的实物证据,都应当全部排除,即不允许进入法庭调查。如果在庭审中提出后才发现其违法,法官在判决时应排除其证明作用,而不予采信作为定案的依据。
⒍实行拘留,逮捕与羁押相分离。与西方各国相比,我国侦查机构实施的拘留、逮捕措施没有实现程序上的分离。按照西方各国的做法,逮捕只是作为保证嫌疑人、被告人及时到案的手段。逮捕后必须“毫无迟延”地将被捕者提交法官,由后者通过开庭的方式作出是否羁押、保释以及羁押期限的裁定。这种逮捕与羁押相分离的制度,可以保证羁押具有高于逮捕的法定条件,并按照更加严格的法律程序进行,从程序上防止嫌疑人受到不公正、不合理的强制措施。〔7〕在我国,也应实行拘留、逮捕与羁押相分离,并且拘留、逮捕后是否羁押以及羁押期间的长短均由法院决定。据此,犯罪嫌疑人及其辩护律师如果对有关羁押的决定不服,应有权申诉,原作出羁押决定的法院受理后,应当及时通过开庭审理的方式作出裁定。如对该裁定不服,犯罪嫌疑人及其辩护人还应有权向上级法院提起上诉,上级法院应当就羁押是否合法与正当作出最终的裁判。
㈡我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人诉讼权利的扩大及保障
⒈赋予沉默权。沉默权,是指犯罪嫌疑人、被告偿能被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。沉默权规则与无罪推定原则是紧密相关的。根据无罪推定原则,任何人在未经法院宣布有罪前都认为无罪,因此,为证明犯罪嫌疑人有罪而提出充分证据的责任由追诉机关承担,犯罪嫌疑人无此义务,也就对侦查人员的提问有保持沉默的权利。而我国《刑事诉讼法》第93条规定,犯罪嫌疑人针对侦查人员的提问,应当如实回答。这必然导致理论上与实践中的自我归罪。要求犯罪嫌疑人自认有罪是不人道的,也是违背人性的。赋予犯罪嫌疑人沉默权,这不仅是现代举证责任原理与当事人主义诉讼理念的要求,而且是避免自陷其罪的自然法则的要求。犯罪嫌疑人有辩护权,却无不说话(即保持沉默)的权利,这无疑是自相矛盾的。而侦查人员获取嫌疑人口供的本能,秘密主义侦查模式以及嫌疑人的人身受到侦查机关长时间的控制,所有这些必然导致刑讯逼供这一妨碍诉讼主体地位实现的大敌横行。因此,确立沉默权规则是实现刑事诉讼程序正义的要求。
⒉加强辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人的核心权利,而获得律师帮助的权利是实现辩护权的基础。然而,如前所述,律师在侦查中的刑事辩护活动却因种种限制后困难重重。针对这种现状,应排除各种障碍,使律师的自由会见权,讯问犯罪嫌疑人时的在场权,调查取证权成为现实。
犯罪嫌疑人律师帮助权的实现还有赖于律师制度的发达和法律援助制度的健全。为了保障犯罪嫌疑人在侦查阶段能够获得律师的帮助,维护刑事司法的公正、公平,我国在刑事诉讼中有必要建立侦查阶段法律援助,使我国法律援助制度延伸到侦查阶段。建议建立这样的法律援助,一是应规定对无力或无法聘请律师的犯罪嫌疑人,侦查机关有为其指定律师提供法律帮助的义务;二是进一步建立健全法律援助机构;三是国家和地方政府应在财政预算中列入法律援助的专项经费;四是规定律师履行法律援助的数量和质量,并以此作为律师事务所、律师管理部门年检注册的审核项目之一,以强化律师的社会责任。
⒊赋予证据保全请求权。我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。”可见,立法同时肯定了法官、检察官和侦查人员的调查取证权,但《刑事诉讼法》对法官的调查权做了限制,且仅限于庭审阶段。实际上,刑事诉讼中取证活动多由侦查机关进行。但在实践中,基于追究犯罪的本能驱动,侦查人员更多地关注有罪、罪重的证据,而对有利于犯罪嫌疑人的证据有时怠于收集甚至故意隐匿,致使对犯罪嫌疑人有利的证据遭到毁损甚至来失。这不仅对犯罪嫌疑人的辩护活动极为不利,而且也妨害了案件真实的发现。从实现证据收集的全面性以及强化辩护权出发,应当采取措施防止侦查机关取证的偏颇。而犯罪嫌疑人无强制“侦查权”,受聘律师又无取证的权利,为此,应当赋予犯罪嫌疑人证据保全请求权以及获得司法救济的权利。当侦查机关对有利于犯罪嫌疑人的证据疏于收集时,犯罪嫌疑人首先有权向侦查机关申请证据保全;当侦查机关不予注意并未及时采取适当措施时,犯罪嫌疑人有权向法院申请证据保全,证据保全的请求由专门的审查法官而不是庭审法官审查。审查法官有权命令侦查机关进行证据保全或直接进行证据保全。由审查法官审查,可以避免审判法官的先入为主。受聘律师亦应有权申请证据保全,这是实现实质意义上的辩护权的重要保障。
⒋加强人身自由权的保障
在我国,犯罪嫌疑人的被羁押率很高,实际羁押时间亦较长,而取保候审与监视居住这些非羁押措施未能得到充分适用。犯罪嫌疑人的人身自由多被限制与剥夺的现状,与现代无罪推定原则以及人权保障思想相背离。为保障刑事诉讼的顺利进行,审前羁押是必要的,但应坚持必要性与比例性原则,避免不必要的羁押给当事人造成不应有的损害以及给国家带来人力、财力的浪费。为此,一方面公安司法人员应转变观念,增强人权保护意识;另一方面,也应逐步完善非法羁押措施,主要是取保候审制度,充分利用非羁押手段保护犯罪嫌疑人的人身自由权利。具体而言:
⑴应当保障犯罪嫌疑人不受任何非法逮捕与羁押的权利。当务之急需要对我国的逮捕制度进行根本性的改造,这就是取消检察机关的批准、决定逮捕权以及弱化公安、检察机关的拘留权,实行司法令状主义和逮捕与羁押相分离制度。
⑵应当保障犯罪嫌疑人被告知逮捕,羁押理由的权利。法律应规定,公安、检察机关依法实施逮捕后,应当在短时间内告知被逮捕人逮捕的理由以及法律与事实根据,并应告知其所享有的权利。
⑶应当保障犯罪嫌疑人被及时带到司法机关的权利。公安、检察机关逮捕犯罪嫌疑人后,应及时将其带到法院,由法官审查是否需要羁押。被逮捕人有向法院提出控告侦查人员实施非法逮捕的权利。如前所述,关于将被人带至法院的期限,国际准则并没有具体规定,而往往表现为“及时”,但各国均有明确的规定。对此,我国亦应规定一个适宜的期限,如24小时或者48小时(特殊地区可放宽至72小时),但这一期限并不能用来对抗及时原则。
⑷应当保障犯罪嫌疑人暂时被释放的权利。审前羁押的目的原本是防止被指挥人实施妨碍诉讼的行为或重新犯罪,保证诉讼的顺利进行。但从保障人权的高度,应避免不必要的羁押,使羁押成为不得已而采取的措施。为此,应建立、完善无条件释放及取保候审(可改造为保释)制度,以保证大部分犯罪嫌疑人在非羁押状态下等待审判。
⑸应当保障犯罪嫌疑人对羁押提出异议的权利。应制定具体的规定来保护被羁押犯罪嫌疑人的这一权利。可以设想,被羁押的犯罪嫌疑人及其律师在羁押期内可以随时向专职审查法官提出因羁押不合法或羁押理由消失而要求释放或取保候审的申请。专职法官应尽快审查并做出决定。专职法官亦应每隔一定时间主动审查羁押一次。
⑹应当保障犯罪嫌疑人在合理时间内接受审判的权利。我国《刑事诉讼法》规定了侦查羁押期限,同时规定羁押期满应当解除羁押或者变更为取保候审、监视居住,这有利于保护被羁押的犯罪嫌疑人在合理时间内接受审判的权利。将羁押期限限制在“合理时间”内,是我国立法要解决的课题,而在实践中,必须严守法定的羁押期限。
⑺应当保障犯罪嫌疑人因受错误羁押获得赔偿的权利。我国1994年制定并于1995年1月1日起施行的《国家赔偿法》对被错误拘留或错误逮捕的犯罪嫌疑人的赔偿做了具体规定。为适应逮捕司法令状主义改革,《国家赔偿法》也应予修改。修改涉及的内容包括赔偿义务机关、赔偿程序等。赔偿义务机关应为做出逮捕与羁押决定的法院,应在法院设立赔偿委员会,负责审查赔偿案件。此外,国家还应设立专项的赔偿基金,列为国家财政预算。
被羁押犯罪嫌疑人的休息权、医疗保障权等,亦应于以切实保护。
国际司法准则规定的被羁押者应享有的待遇,立法亦应予以有效保障。主要包括:⑴关于反对断绝与外界接触的拘禁。我国《刑事诉讼法》第71条第2款规定:“逮捕后,除有碍侦查或无法通知的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”实践中,侦查机关以种种借口不履行这一义务的现象大量存在,这种状况必须改变。应当切实保障被逮捕人这一待遇的享有。⑵关于接触家庭成员及其他人的权利,我国《刑事诉讼法》亦应做出明确规定并予以保障。⑶关于禁止刑讯逼供和非法待遇。对被羁押者的这一权利尤应予以保护。应制定完善的措施以防止刑讯逼供及实现对刑讯逼供者法律责任的有效追究。我国应结合自身实际进行上述内容的立法,切实保障被羁押者应享有的待遇。

〔注释〕
⑴〔英〕洛克,政府论(下篇)〔〕M,北京,商务印书馆1983
⑵〔法〕孟德斯鸠,论法的精神(上),〔M〕,北京,商务印书馆1961
⑶陈卫东、郝银钟,侦、检一体化模式研究〔T〕,法学研究1999(1)
⑷郝银钟,检察权质疑〔T〕,中国人民大学报1999(3)
⑸慕槐,对法官施加影响〔T〕,法学研究1994(3)
⑹转引自贺卫方,司法的制度理念〔M〕,北京,中国政法大学出版社1998
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国家外汇管理局关于进一步明确城市商业银行、农村商业银行和农村信用社信用证项下外汇垫款购汇审批程序的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于进一步明确城市商业银行、农村商业银行和农村信用社信用证项下外汇垫款购汇审批程序的通知



(2002年8月2日 国家外汇管理局发布)

汇发〔2002〕76号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局:



为规范中资商业银行信用证业务,国家外汇管理局于2002年6月6日下发了《国家外汇管理局关于中资外汇指定银行信用证项下外汇垫款处理原则的通知》(汇发[2002]56号),就信用证项下外汇垫款及其相关费用(以下简称外汇垫款)的处理原则进行了详细规定。为进一步简化各城市商业银行、农村商业银行和农村信用社(以下简称地方金融机构)外汇垫款购汇审批程序,现决定地方金融机构信用证项下外汇垫款购汇申请由所在地分局受理和审批,具体审批原则依照汇发[2002]56号文件。各分局应将批准银行购汇的文件同时抄送国家外汇管理局和当地人民银行监管部门,并将批准购汇的信用证项下垫款清单反馈给相应垫款发生地外汇局。各分局执行中如遇问题,请及时向总局国际收支司反映

(联系电话010-68402313,68402310;传真电话:010-68402315)。





二OO二年八月二日

公路建设工程的风险管理
         冯兴吾 汪长海 方松林

  公路建设工程中出现的事先不确定的内部或外部的干扰因素,谓之风险。任何公路建设工程都存在风险,如工期延长、成本增加、计划修改等,这些都会造成经济效益的降低,甚至公路建设工程的失败。正是由于风险会造成很大的损害,风险管理已成为公路建设工程管理中不可或缺的一环。良好的风险管理能获取巨大的经济效益,同时也有助于提高企业竞争和管理水平。
  一、公路建设工程的风险管理的内容
  1、公路建设工程中各个过程的风险管理
  从项目的立项到项目的结束的各个过程,都必须进行风险的研究与预测、过程控制以及风险评价,以求全过程的有效控制以及积累经验和教训。
  2、公路建设工程全面风险管理
  多年来,人们在风险管理实践中逐渐认识到,在公路建设工程的各个部门都存在的风险,有的风险相互叠加放大,有的风险相互抵消而减少。因此,公路建设工程不能只从某个环节、某个部门的角度来考虑风险,必须根据风险组合的观点,以贯穿整个公路建设工程的角度看风险,实行全面风险管理,如工期、费用、质量、设计能力、市场、信誉等。
  3、公路建设工程风险的全方位管理
  全面风险管理的框架有三个维度。第一个维度是企业的目标,即公路建设工程中业主、承包商、监理的目标。包括战略目标、经营目标、报告目标和合规目标等4个目标。第二个维度是全面风险要素,即内部环境、目标设定、事件识别、风险评估、风险对策、控制活动、信息和交流、监控等8个要素。第三个维度是企业的各个层次,即整个企业、各职能部门、各条业务线及下属各分公司面临的共同风险,包括政治风险、经济风险、法律风险、环境和移民风险、经营管理风险。如在BOT项目中,政治风险的主要构成为政局的稳定程度、政策变动因素、项目所在国与东道国的双边贸易关系等。
  4、公路建设工程全面的组织实施
  全面风险管理8个要素都是为企业的4个目标服务的,企业各个层级都要坚持同样的4个目标,每个层次都必须从以上8个方面进行风险管理。
  二、公路建设工程的主要风险构成
  1、工期风险
  表现为造成局部的(工程活动、分项工程)或整个工程的工期延长,不能及时投入使用。如业主在公路建设工程合同签发前或实施中,未按合同规定时间解决征地移民问题、提供“三通一平”,未按公路建设工程合同规定及时供应电、水,未按公路建设工程合同规定及时提供各种合格的主材等。
  2、费用风险
  包括财务风险、成本超支、投资追加、报价风险、收入减少等。费用风险主要受以下4个方面影响:①经济发展规划。其中包括银行利率、信贷管理制度、货币兑换比率等。②市场情况。其中包括价格风险、竞争风险和公路建设市场的需求风险等。③电力输送情况。其中包括自发电、国内输送电、省内输送电等。④承包商的施工能力。其中包括承包商队伍素质、能力,建设成本以及经营情况。
  3、质量风险
  包括材料、工艺、工程等不能通过验收,工程验收不合格,经过评价工程质量未达到标准和要求等。
  4、设计能力风险
  主要表现为公路建设工程完成后未能达到施工设计要求。设计量的大小是设计质量高低的必然反映,所以把好设计关,是有效控制变更量的首要途径。如在时间过于紧迫,勘察成果质量不高的条件下,设计人员若依据这些质量不高的勘察成果来设计,其设计的质量也必然不会高。设计时间过紧,设计工作难以做到周密,各专业协调不够,会出现漏项、错误,其结果欲速则不达,反而使设计修改多,增加了投资,延长了工期,索赔率会增长。
  5、市场风险
  公路建设工程完工后达不到预期的市场份额,没有竞争力。如北京市五环路投资人民币20亿元,计划20年收回投资,但实际上每天车流量未达设计要求的五分之一。
  6、信誉风险
  可能对企业的形象、信誉造成损害是信誉风险。如业主未按公路建设工程合同规定及时对承包商支付工程价款而应承担的违约责任;承包商未按公路建设工程合同的技术要求,造成工程质量有缺陷,包括工程验收时发现不合格的情况;虽经返工但达不到技术指标要求,但结构稳定,不影响其基本功能。
  7、人身伤亡以及工程或设备毁损的风险
  一般来讲,施工设备由承包商自备,但由于有的公路建设工程量巨大,工期紧,坚持大型专用施工设备由承包商自备确有困难时,业主购买后可有偿、无偿提供给承包商以确保工期,减轻承包商的压力,同时在一定程度上降低合同总价。施工设备风险包括未按合同的规定时间进场、使用过程中出现机械故障及配件供应不及时等。
  8、法律责任风险
  法律责任风险是指法律的完善程度和变动情况给公路建设工程带来的风险,包括专门设计和规范公路建设工程的法律文本内容的变更等。也包括出现金融、工期和费用索赔等纠纷时,能得到及时仲裁或处理,保障业主的建设和经营权、投资受益和抵押权。法律责任风险的主要构成是法律完善程度、项目违约法律条款。
  9、环境风险
  环境包括自然环境和社会环境。自然环境中包括气候条件、气象变化情况。公路建设工程所在地区的温度、湿度、降雨雪量、风力、晴雨天数、日照指数,特别是自然灾害情况,如地震、洪水、风暴及海啸。2003年的“非典”、2004年的高致病禽流感等也应视为自然灾害情况。
  三、公路建设工程的风险控制
  1、从公路建设工程整体利益角度出发,最大限度发挥各方积极性
  公路建设工程的风险是时刻存在的,如果公路建设工程的项目参加者都不需承担风险,相对来说也就不存在责任,没有责任就没有工作的积极性。如果取成本加酬金合同,承包商则没有任何风险责任,那么他会千方百计地提高成本以获取工程利润,最终将损害工程整体效益;如果承包商承担全部风险,为防范风险,他必然会提高报价,加大预算,此时业主无须承担风险,最终仍将损害整体利益。
  2、公路建设工程责、权、利均衡
  一是公路建设工程的风险责任和权力应是平衡的。承担责任也应该享有权力,同样,如果已有某种权力,也要承担相应的责任。
  二是风险与收益要对价。对于风险的承担者,应享受风险控制获得的收益和机会收益。
  三是风险承担可行性,风险的承担应当拥有预测、计划、控制的条件和可能,有迅速采取控制风险措施的时间、信息等,只有这样,公路建设工程的参与者才能理性地承担风险。
  3、公路建设工程应回避大的风险,选择相对小的或适当的风险
  对于那些可能明显导致亏损的项目就应该放弃,而对于某些风险超过其承受能力,并且成功把握不大的公路建设工程应当尽量回避。
  4、公路建设工程应采取先进的技术措施和完善的组织措施
  为减少风险产生的可能性,应选择有弹性的、抗风险能力强的技术方案,进行预先的技术模拟试验,采用可靠的保护和安全措施。对公路建设工程项目管理应选择优秀的技术和管理人员,采取有效的管理组织形式,并在实施的过程中进行严密控制。
  科学规范计划变更。为了调动设计人员的积极性,在给予一定时间、空间的前提下给予其一定的压力,业主与勘察设计单位签订限额设计协议、供图协议,优化设计管理办法,制定合理化建议奖励办法,对工程质量、工期投资控制有功人员给予奖励,充分发挥其聪明才智。要通过建立设计指标,选择方案优秀、报价合理,信誉好、素质高、技术服务周到的设计单位,与其签订设计委托合同。
  编好招标文件。招标文件应由业主自身编制或委托有资质的中介机构、设计院编制。招标文件指招标设计、投标须知、合同格式、商务条款(一般合同条款、专用合同条款)、招标书格式、工程量报价单以及投标报价所需的辅导资料、技术资料及该合同的标段划分说明等。招标文件是合同文件的重要组成部分,是业主对投标者就该合同工程发出的要约,也是对投标者对其响应和承诺的依据,是选择中标者的条件要求。因此,业主要给招标文件编制一个合理的工作周期,合同条款尽量引用合同范本的条款,合同文件应请专家会审,标段划分应科学,各标段基本是独立的,避免施工干扰。
  5、公路建设工程的业主应要求对方担保并购买保险
  对于合作伙伴在公路建设工程中可能产生的资信风险,可要求对方出具担保,如由银行出具投标保函,合资项目政府出具的保证,履约保函以及预付款保函等。
  提出合理的风险保证金。在报价中增加一笔不可预见的风险保证金,以抵消或降低风险发生时的损失。
  对于一些无法排除的风险,可以通过购买保险的方法解决。因为公路建设工程合同中虽然规定了业主和承包商的权利、义务,也明确各自承担的风险,但在公路建设工程合同实施过程中预先无法避免并且不能克服的不可抗力等造成的损失是可能会发生的。因此,可以根据公路建设工程合同的规定购买工程保险、财产保险等保险,以转嫁风险减少损失。
  6、公路建设工程应加强风险的预警工作