商法崛起的时代意义

张旭灿


　　何为商也？据《汉书.食货志（下）》记载 ：“通财鬻货曰商。” 《白虎通.商贾》 ：“行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商。” 简单的说，商就是相互交换，互通有无。
　　从历史上来看，随着人类生产力的发展，出现了社会分工和私有观念，于是便有了交换。而随着交换规模的扩大和交换频率的增加，逐步产生了商人，商业。随着职业商人和商业的发展壮大，最终产生了商法。

　　近代商法起源于十一世纪欧洲地中海沿岸的海上贸易。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同行业协会自治规则、商事海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。
　　十五世纪以后，伴随着资本主义经济的兴起和统一民族国家的形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归于中央集权的统一国家。这一时期地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家先后制订了成文商法，主要是对中世纪以来的商人习惯法予以确认。
　　十九世纪以后，是近现代商事法的形成和发展时期，也是商法在体系上建立和完善的时期。这一时期形成了世界三大商法法系，法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系，这种商法法系的分流至今影响犹在。
　　世界范围内的商事立法运动始于十八世纪初，延续至今。如果说宪法的诞生为资产阶级民主与法制创造了政治上的法律基础，商法的发达则为平等、自由权利在尘世的落实提供了经济上的制度基础。他直接间接的对社会经济的繁荣、政治民主制度的建立、民族国家的统一，世界法律的同化产生了深远的影响。
“商法时代”留给我们的不应仅仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神理念。完善中国商事立法，建立符合国情的商事制度，弘扬商法精神，——商法的崛起对处于现代化过程中的中国意义重大。

一、 商法崛起将奠定市场经济制度的法律基础
　　市场经济已经被历史证明为是一种高效率的资源配置方式。市场经济给人类带来了经济的繁荣，物质生活的富裕。1992年，中国顺应历史潮流提出要建立市场经济。市场经济作为经济活动的一种方式，需要建立在法律基础上的一系列规则体系。中国能否建立和完善市场经济，很大程度上取决于中国的市场经济能否在制度上落实，而商法则是市场经济赖以存在的法律制度基础。
(一) 规范商主体，奠定市场经济运行的前提
　　这类商事立法包括: 《公司法》 ( 1993 年通过,1999年和2005年修改) 、《合伙企业法》(1997年通过, 2006年修改)、 《个人独资企业法》(1999年) 、 《中外合资经营企业法》( 1979年通过, 1990年和2001年修改) 、 《外资企业法》(1986年通过, 2002年修改) 、 《中外合作经营企业法》 (1988年通过, 2000 年修改) 、《企业破产法》(2006年)等。
　　通过上述商事立法使得有限责任公司、股份有限公司、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业等新型的企业形式取代了传统的国有企业、集体企业等企业形式，成为了主要的市场参与主体。商法对市场参与主体的产权归属、治理结构、责任承担机制、破产退出机制进行了详细的规定。通过对商主体的规范，奠定市场经济有效运行的前提。
(二) 规范商行为，保护交易的顺利进行
　　这类商事立法包括: 《商业银行法》 、《海商法》(1992年) 、 《票据法》( 1995年) 、《保险法》( 1995 年通过, 2002年修改) 、《证券法》(1998年通过, 2005年修改) 、《证券投资基金法》 、《信托法》( 2001年) 、以及一大批和这些法律法规相配套的法规、规章等。
　　通过以上法律，现代商业票据流转取代了传统的计划经济时代的企业财务转账形式；现代商业保险制度取代了计划经济时代的企业福利制度；计划经济时代为曾出现的股票、证券、信托、投资基金等金融制度应运而生。以上制度的建立有效的规范和保障了市场经济的有效运行。
（三）弘扬商法价值，促进市场经济
　　交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值构成了当代商法的三大基本价值。
　　交易效率体现在：商品证券化; 常用契约格式化; 支付手段票据化和电子化、商事纠纷处理机构专门化;商事请求权实行短期时效主义等。
　　交易安全要求: 商事主体公示;上市公司信息披露;票据记载事项实行要式主义;上市公司高理人员承担严格责任、保险法律制度等
　　交易公平要求：商事交易自愿,不准强买强卖;实行明码标价制度;禁止上市公司虚假陈述制度等。
　　商法通过贯彻执行以上价值，促进市场的繁荣稳定。

二、 商法崛起将推动政治体制改革
（一） 商法发展有利于商人阶层的培育
　　商人阶级的出现是商法发展的一个重要前提,商法对商人阶级的壮大发展,也起着相当大的作用。完善商法，扶持商人阶层,对于具有重农抑商和封建专制悠久传统的我国尤为重要。随着商人阶级的壮大必然会对社会中原已存在政治力量对比产生深刻变化，而商人阶级也必会在政治体制上寻求他们的利益诉求。商业有着天然的对公平、平等、自由的内在需求，有着对民主政治、公平法治的内在要求。人类的历史也证明了商人阶级是打破封建专制，走向民主政治的主导力量。商法的完善,以及商人阶级的壮大对我国的民主制度的建设意义非凡。
（二） 商法发展有利于限制公权力
　　“红顶商人”胡雪岩的财富帝国似乎是在一夜间烟消云散的。我国封建时候的法律框架缺乏公域和私域、公权力与私人权利的法律界分,作为公权代表的官府可以轻松地跨入当下人们认为属于私法的领域。面对过于强大的公权力,商人虽然有时也能借机谋得一些好处,但在整体上则始终处于从属和被利用的地位。若法律不能确保公、私领域界限分明,厘清公权力的职责所在,并时刻提防其越界,则以私权利为核心的商业秩序将难有自发形成的机会。而商法以商人习惯或商事习惯法的形式出现,体现的是商人共同意志,非国家意志。强调市民社会与政治国家严格分野,经济活动是市民社会的私事,国家不得干预的理念。 商法的发达能有效的限制公权力。
（三） 商法发展有利于培养公民的民主和权利意识
　　商法制度的建立从根本上确立了社会经济主体高度的自主权，保障了其经济权利的独立性，他在很大程度上强化了现代社会中公民和经济组织的权利意识，限制行政权利在经济生活中的随意性和任意性，实现了社会经济活动的民主化，为政治民主化的健康发展奠定了坚实的基础。

三、 商法的崛起有利于推动国家统一和世界经济一体化
　　正所谓，商者无疆。商业的基本特点要求必须要能够实现跨国家，跨地区的经济交往。这就要求作为商事活动规则的商法，必须要尽可能的实现统一。因为规则的统一是进行商事活动的基本前提。
（一） 商法的发达有利于巩固国家统一
　　在香港、澳门回归后，以及将来的台湾回归，在一国两制条件下，中国将出现一个国家内多种法系并存的格局。无论从现实的经济交往的需要，还是从未来国家的统一与发展着眼，尽可能减少法律的冲突，加强相互之间的交往，都要求法律的协调。要构建不同政治制度下法律协调统一的基础，就目前来看最有可能实现的是商法的协调。商法在推动国家统一，加强一国内各个地区的交往中的巨大作用，已经被《德国商法典》和美国《统一商法典》所证实。
（二） 商法的发达有利于实现世界经济一体化
　　国际商法在20 世纪获得了巨大的发展：以国际海事委员会（CMI）、国际法协会（ILA）、国际商会（ICC）、国际统一私法协会（UNIDROIT）、国际法研究院（The Hague Academy of International Law）为代表的众多国际商法立法机构相继设立；制定出包括INCOTERMS、UCP、CISG、PICC 等影响深远的众多的国际公约、示范法和国际惯例；同时，国际商事仲裁备受欢迎。以上国际商法的制定减少或消除各国法律的歧异，避免法律冲突，便利了交易的进行。满足了商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性。有力的推动了世界经济的一体化进程。

四、 商法崛起有利于人格之张扬
　　如果说民法的价值理念在于确立并保障人格，那么商法的价值选择便在于对人格之张扬。民法以法律的形式确立人格，并为人的生存提供保障措施，通过人格权制度、婚姻家庭制度、继承权制度等保障人作为人的生存的权利。民法使人以独立人格的主体身份生存于社会，商法使人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存。
　　"商"的本质在于"营利"，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。商法的发达鼓励人们以自己的努力去获取和积累财富。对于必备物质条件的占有，是人格独立的前提，而对于大量财富的占有是可以让我们人格得以张扬的一个物质条件。商法鼓励商业冒险精神，在张扬个人人格的同时增加了整个社会的财富，推动了人类社会的进步。
　　人类社会的发展历史表明，商法越发达的地区和时代，商业越活跃，物质生活条件优厚，人们享有的自由越充分，人的人格也张扬。
　　商业贸易和商法是从15 世纪起到16 、17 、18 世纪得到了充分发展。而就在此时产生了人类的一次思想大解放运动----文艺复兴。 从16 世纪起到18世纪人文主义思想战胜经院神学主义思想，宗教革命在16 世纪得以大力展开。人的价值得到尊重，人的个性得以充分张扬。

国务院


国务院、中央军委批转公安部、总参谋部、外交部、国家旅游局关于外国人在我国旅行管理的规定的通知

1982年10月9日，国务院

同意公安部、总参谋部、外交部、国家旅游局《关于外国人在我国旅行管理的规定》，现转发给你们，请结合实际情况，贯彻执行。
我国实行对外开放政策后，来华访问、洽谈贸易、进行科学、技术、文化交流、旅行游览的外国人大量增加，这对促进我国四化建设，增进同各国人民之间的友好往来，具有积极的意义。因此，对他们在我国内旅行适当放宽限制是必要的。今后随着形势的发展，还会逐步增加一些开放城市或地区。大量外国人来华，会给我社会治安和保守国家机密带来一些不利影响，也会混进一些敌特分子乘机进行搜集情报等活动。各省、自治区、直辖市人民政府，应加强领导，做好对广大职工、群众的宣传教育工作。凡涉及国家安全的地区、单位，都要切实采取安全保密措施。有重要军事设施的地区，应划为非开放范围。各部门接待人员向外国人介绍情况时，要严格遵守保密规定，凡不准许外国人摄影、录像的地段或部门，要事先向陪同人员和外国人宣布。对外开放城市，要把社会治安进一步整顿好，加强住宿登记和户口管理工作，外事干警和技术设备不足的地区，应充实加强，切实做好对外国人的安全和国家机密的安全保卫工作。

公安部、总参谋部、外交部、国家旅游局关于外国人在我国旅行管理的规定

为了适应我国对外开放政策的需要，简化外国人去各地旅行的审批手续，本着既要维护国家安全，保守国家机密，又要有步骤地适当放宽对外国人旅行限制的精神，特规定如下：
一、开放地区应具备的条件
1、有开放价值，能吸引外国人去的名胜、古迹旅游点、风景区或有对外贸易、文化、科技交流的大、中城市；2、社会治安稳定，交通情况良好；3、有接待条件（包括翻译导游和住宿、汽车、副食供应等）；4、非军事禁区。
二、开放地区的审批手续
凡具备开放条件的地区，由省、自治区、直辖市人民政府商有关大军区同意，报国务院批准，作为全国对外开放地区；凡因自然灾害或重要军事行动等原因，对某些开放城市或地区需要封闭的，由省、自治区、直辖市人民政府和大军区报国务院、中央军委审批。
地区的开放或封闭的审批工作，由公安部承办并汇总公布。
三、外国人旅行地区分为以下几类
1、甲类地区：外国人前往这类地区，不办旅行证，不需事先通知。现确定为二十九个市、县：
北京市 天津市 上海市 秦皇岛市
太原市 沈阳市 长春市 哈尔滨市
南京市 苏州市 无锡市 杭州市
济南市 青岛市 郑州市 开封市
洛阳市 武汉市 长沙市 广州市
佛山市 肇庆市 南宁市 桂林市
西安市 成都市 重庆市 昆明市
路南县（石林）




2、乙类地区（见附表）：是指除甲类地区外，已经对外开放、控制开放和新增加开放的地区。外国人前往这类地区，仍需办旅行证，一般均可批准。
3、丙类地区：是指一般性非开放地区，有外国人经常去考察、进行科技交流、现场施工等公务活动的地区。这些地区，可准许有关的外国人前往，但要办旅行证。这类地区的名单，由各大军区审核同意，公安部汇总通报有关部门和各地公安机关掌握。
4、丁类地区：是指除甲、乙、丙三类地区以外的其它非开放地区。外国人因特殊情况需要去这类地区的，接待单位要事先征得前往地的省、自治区人民政府和大军区的同意，然后向公安机关申领旅行证，方可前往。
四、甲、乙类地区内如有重要军事设施，则应划为非开放范围。
五、各国驻华外交代表机关和国际组织驻华机构人员的旅行，一般按本规定办理。必要时，视有关国家对我驻外人员的旅行是否限制而采取对等措施。
六、外国人旅行，除北京到天津之间允许乘自备汽车外，其他地区不准乘自备交通工具。
七、外国人在非开放地区的活动，接待单位或有关人员应按事先规定的路线和范围安排，不得随意改变。
八、凡在非开放地区选定与外国合资、合办、考察项目，涉及几个省、自治区、直辖市的，事先要征求公安部的意见；其中在一个大军区范围内的，应征得所在大军区的同意；超出一个大军区范围的，还应征求总参谋部的意见，尔后按规定报批。
九、外籍华人去非开放地区探亲、旅行，按一九八Ｏ年国务院、中央军委批准的公安部《关于取消对海外华侨、港澳同胞旅行限制的请求》的规定办理。
十、凡涉及国家安全的地区、单位，都要做好保密工作。凡涉及国家安全的地段和部位以及国家列为重点保护的珍贵文物，不准摄影、录像的，应事先向陪同人员和外国人宣布。
十一、本规定自批准之日起施行。过去有关规定与本规定有抵触的，以本规定为准。

附表
乙 类 地 区
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已经开放、控制开放的地区 | 新增加的开放地区 | 各省、自治区确定的开放点
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河 北 石家庄市、承德市、涿县、遵化县（东陵） | | 平山县（西柏坡，岗南水库）、
| | 赵县（赵州桥）、遵化县（沙石 | | 峪）
| |
山 西 大同市 | |
内蒙古 包头市、呼和浩特市 | |
辽 宁 大连市、鞍山市、抚顺市 | 锦州市、丹东市、辽阳市、|
| 营口市、本溪市 |
吉 林 吉林市 | 安图县（长白山自然保护区）|
黑龙江 大庆市 | 齐齐哈尔市、牡丹江市、佳 |
| 木斯市、伊春市 |
江 苏 徐州市、扬州市、常州市、镇江市、连云港市、 | |
淮安县、宜兴县 | |
浙 江 绍兴市、宁波市、温州市、德清县（莫干山） | |
安 徽 合肥市、芜湖市、马鞍山市、青阳县（九华山）、| 蚌埠市、屯溪市 |
黄山游览区 | |
福 建 福州市、泉州市、漳州市、厦门市 | | 武夷山游览区
江 西 南昌市、景德镇市、九江市（含庐山）、井冈山 | 彭泽县（龙宫洞） |
县 | |
山 东 烟台市、淄博市、泰安市、曲阜县、垦利县 | |
（胜利油田） | |
河 南 安阳市、新乡市、林县、巩县、信阳市（鸡公 | | 三门峡市、新乡县、辉县、禹县
山） | |
湖 北 沙市市、襄樊市、咸宁县、均县（丹江） | 宜昌市、江陵县 |
湖 南 岳阳市、衡阳市、湘潭市、湘潭县（韶山） | 衡山县（衡山游览区） |
广 东 | 深圳市、珠海市、江门市、 | 清远县、新会县
| 海口市、南海县、中山县、 |
| 顺德县 |
广 西 柳州市、武鸣县、宾阳县、桂平县 | 梧州市、兴安县 | 北海市区、灵川县（青狮潭水
| | 库）、邕宁县（五圹公社）
四 川 乐山市、万县市、峨眉县（峨眉山） | 新都县、灌县、眉山县、忠 |
| 县、云阳县、奉节县、巫山 |
| 县、大足县 |
贵 州 | 贵阳市、镇宁县（黄果树） |
陕 西 延安市 | 咸阳市、临潼县 |
甘 肃 兰州市、嘉峪关市、酒泉县、敦煌县 | |
新 疆 乌鲁木齐市、石河子市、吐鲁番县 | | 喀什市、库车县、阿克苏县
| | （只限登山队途经、食宿）
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注：河北省遵化县东陵七、八、十一月因有军事活动，不对外开放。