平等与差别之间——
论我国民营企业法律保障的理念

毛德龙


一、引 言
民营企业在中国近代的发展，经历了一个被外国资本和官僚资本压迫到与官僚资本和外国资本结合的，一个在夹缝中求生存，在困难中求发展的不平凡的经历。在新中国成立后，我们又对民营企业进行了渐进性的社会主义改造，民营企业一度在中国大陆失去了其应有的地位和创造力。改革开放以来，我国社会主义理论取得重大突破，特别是邓小平理论，科学的回答了什么是社会主义以及如何建设社会主义的问题，“三个有利于”标准的提出更是使民营企业找到了发展的广阔空间。民营企业在国民经济中占据了越来越重要的地位，发挥着越来越重大的作用，在江浙的一些经济发达地区，民营经济甚至成为经济发展的主力军。我国法律适应经济发展的大潮，及时反映社会经济发生的深刻变化，对民营企业的法律保护日益看重，甚至我国的宪法也在着重强调了公有财产的神圣性的前提下，强调了对私有财产的法律保障。1
但是，不容忽视的是，对民营企业的法律保护取得显著进步的同时，也存在很多问题，例如：一方面我们的一些法律仍然存在片面的保护国有财产的倾向，忽视民营企业的应有的平等权益。另一方面，由于我们对国有企业的不平等的照顾，要求国有企业承担更多的社会责任，有时反而使民营企业在事实上的法律权益高于一般的国有企业。尽管具体的法律条文的列举具有非常强大的说服力，但本文更想从法律保护的原则或者理念的抽象的角度来审视这一问题，因为，具体的法律条文无非是法律原则或者理念的细化，而我们目前对民营企业法律保护的最大困境，或者说混乱的根源就在于立法的理念或者原则没有理清，解决了立法的理念问题，在很大程度上也就解决了对民营企业的法律保护问题。
二、两个理念
就笔者之归纳民营企业的法律保护就当前之情势，应当树立以下两个理念：
（一）平等主义的理念。事实上，我国的企业立法非常复杂，几乎可以认为，有多少种企业，就有多少种企业立法，并且我们对企业的分类标准不一，有的是按企业所有制的性质进行的分类，如：国有企业、集体企业、股份制企业、合伙企业、个体工商企业、外资企业；2有的则是按照企业的组织形式进行的分类，如：公司企业、非公司企业；有的甚至是按照企业所从事的业务类型的分类，如：外贸企业、金融企业、航空运输企业、“三来一补”企业等等。分类标准的不一，反映在对企业的立法上，也是纷繁复杂，令人眼花缭乱。加入世贸之后，专家学者几次呼吁要彻底改变按照企业的所有制性质进行立法的旧模式，而应当按照世界各国通行的做法，区分不同的企业组织形式进行立法，这种改革不仅具有理论上的意义，同时在实践当中，也可以有效的避免国有企业在国际市场上受到的不公平的待遇。3
所谓的民营企业并非一个严格意义上的法律范畴，而是社会学家和经济学家在中国独特的经济转型时期提出的一个概念，如果从法律上仔细分析，民营企业应当称之为民有企业更加准确，或者称之为私有企业更能够说明其本来面目，由于我们刻意的去淡化企业的所有制性质，所以将私有企业带上了一层温情脉脉的面纱，而称之为民营企业。可见民营企业的称谓更多的是从所有制的性质上进行的企业类型的划分。我们市场经济的理念就是要求市场主体的平等，就是要变身份的社会为一个契约的社会，因而以往的以企业的不同身份进行立法的模式已经成为市场经济的阻碍，我们主张的民营企业的法律保护应当是立法上对民营企业与其他所有制性质的企业不做区分的平等保护，而不是个别化的不平等保护。
（二）差别化保护的理念。既然我们强调民营企业与其他所有制性质的企业平等保护的理念，那末，我们如何看待世界各国普遍存在的一些鼓励民营经济发展的立法呢？日本的经济发展如此迅速，与其推行的一系列的促进中小企业发展的立法是分不开的，在我国，也有一些官员和学者意识到这一举措的重大意义，各地方政府更是相继推出了一些促进民营经济发展的措施。那么，如何评价这些措施呢？“法律在不丧失其基本价值的同时，还能与时代一起前进。”4我们在密切关注由身份到契约的运动进程中，还有一个不容忽视的与其相反的运动，那就是由契约到身份的运动的似乎从来没有停止过，我们的法律从来没有忽视对劳动者的关心，对消费者的特殊照顾，发达国家的企业立法似乎也从来没有否认过对不同类型的企业应当给予不同的保护。因此，我们说由身份到契约的运动历程是社会的巨大进步，它打破了封建的身份社会的法则，催生了资本主义；而在此之后的由契约到身份的运动同样不容忽视，它推翻了现实生活中人人具有同等的能力的假说，赋予了社会弱者更多的法律关怀，其巨大的进步意义已经不容置疑。我们提倡的民营企业应予特别保护的理念实质上就是建立在民营企业相对于其他类型的企业比较脆弱这一现实基础之上的，我们的国有企业身披“国字号”的外衣，外资企业有优惠政策的支持，而弱小的民营资本根本无法与前二者在市场上进行公平的竞争。因此，笔者在此也提倡对民营企业给予法律上的关注，但这种关注或者保护应当是建立在使民营企业不受岐视，能够达到与国有、外资企业同等对待的理念之上，如果偏离了这个理念提倡所谓的民营企业的法律保护只会人为的制造市场主体的不平等，对我们的社会主义市场经济建设百害而无一利。
由身份到契约的运动与由契约到身份的运动是两个并行不悖的历史潮流，前者打破身份之差别，对市场经济的催生贡献甚巨；后者破除了市场主体实质公平的抽象假设，意识到平等背后的实质不平等，主张对市场弱者给予适当的同情和保护，对于建立实质的社会公平和市场经济的正常运行意义重大。对民营企业的保护，我们一方面应当坚持市场主体平等这一要义，另一方面也必须清醒的意识到在我国转型时期，市场主体的绝对平等还只是一种不切实际的假设，尤其法律上的、意识形态上的压力依然象不散的阴云笼罩在民营企业的头上，因而我们主张对民营企业给予适度差别的法律保护也是对我国现实状况反思基础之上的反应。5
三、应当注意的三个不良倾向
在我们主张对民营企业进行平等和差别相结合的法律保护的理念的同时，也应当看到目前社会上存在的三种不良倾向：
（一） 以政策取代立法的倾向。有些地方政府出于地方
局部利益的考虑，千方百计通过各种途径促进民营企业的发展，有的甚至提出给予民营企业税收优惠、贷款优惠，创办企业手续从简、验资从宽等措施。这些举措其动机无可厚非，但我们也应当清醒的认识到税收优惠与否只能由国务院决定；地方政府给予所谓的贷款优惠可能存在干预银行贷款自主权的嫌疑；创办企业手续从简、验资从宽可能会与《公司法》的规定相背离。我们在给予民营企业法律保护的时候应当注意这种不良倾向。
（二） 对民营企业不法行为普遍淡化的倾向。我们在倡
导对民营企业进行保护的同时，也应当警惕保护民营企业并非对民营企业的一些违法行为置之不理。时下，我们一些地方领导为了表示其保护民营企业的决心，对一些民营企业违反劳动法、产品质量法、税法、海关法的不法行为网开一面，表面上看是保护民营企业，实则危害社会公平，违背市场规则，长远看对民营企业的发展也百害无一利。
（三） 要求民营企业承担过多的社会责任的倾向。企业
的社会责任是近年来在西方发达国家兴起的一种新型的法学及社会学的理论。6但实际上在我国企业的社会责任一直没有被忽视过，甚至“企业办社会”还成为国有企业的一大弊病被学者所批判。与我国企业承担过多的社会责任不同，在西方，企业的赢利性是其本质属性，企业对社会的责任从来不受重视，及到资本主义的一些弊端被充分暴露之后，人们才意识到企业不应当仅仅成为私人赚钱的工具，还应当负担一定的社会道义上或法律上的责任。我国的民营企业与国有企业不同，在发展之初就没有负担太多的社会包袱，但时至今日，对民营企业课以社会责任的实例屡屡见诸报端，有的是出于民营企业本意，无可厚非，但相当部分则是民营企业基于某种压力使然。国有企业办社会的前车之鉴不远，民营企业又有重蹈覆辙之趋势，确实不能不引起我们的警觉。
四、结 语
民营企业的法律保护在时下已经成为一个时髦的话题，各地、各部门推出的招术异彩纷呈，其中当然不乏一些真知灼见，但也出现了一些未经理论上的认真分析和整理，对社会、国家百害无一利的举措，这一切都确实到了应当反省的时候了。而法律理念上的反思和整理是指引我们继续前进的明灯，正是基于这一点，本文才从法理念的角度做了一个粗浅的分析，不当之处，还望各位专家批评指正。




作者简介：毛德龙，男，1997年3月出生，山东省日照市人。现为东莞市中级人民法院民四庭法官，西南政法大学博士研究生。截止目前，共公开发表学术论文二十余篇，其中三篇在最高法院学术论文研讨会上获奖。参加过三个课题研究，其中《破产法研究》系司法部部级课题。


湖北省人民政府


湖北省禁止假冒伪劣和走私卷烟的规定
湖北省人民政府




第一条 为了打击制售假冒伪劣卷烟和非法运销走私卷烟活动，维护国家和消费者的利益，根据《中华人民共和国烟草专卖法》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称假冒伪劣卷烟包括：假冒他人注册商标的卷烟；未取得生产许可证而生产的卷烟；不符合产品设计规定的质量指标的卷烟；经质量检测鉴定认定不能吸食的卷烟。
本规定所称走私卷烟包括：包装上未标注“由中国烟草总公司专卖”汉字字样的境外卷烟；包装上标注有“专供出口”汉字字样的国产卷烟。
第三条 凡在本省行政区域内从事卷烟生产和经营的企业和个体工商户，必须遵守本规定。
第四条 烟草专卖管理部门是查处制售假冒伪劣卷烟和非法运销走私卷烟的主管部门。工商行政管理、技术监督、公安、海关等有关部门和司法机关依照法律、法规规定的职责，各司其职，密切配合，共同做好查处制售假冒伪劣卷烟和非法运销走私卷烟的工作。
第五条 各有关执法部门查收的批量卷烟，必须交由所在地烟草专卖主管部门送鉴定卷烟真伪的法定机构进行质量鉴定。
第六条 卷烟的生产和经营，必须经烟草专卖主管部门批准并取得烟草专卖许可证。无烟草专卖许可证的，不得生产和经营。
第七条 禁止生产假冒伪劣卷烟。对制造假冒伪劣卷烟的“地下工厂”，窝藏假冒伪劣卷烟的“黑窝点”，当地政府应组织有关部门予以取缔，并对违法者依法惩处。
第八条 本省所有卷烟经营企业和个体工商户，不准销售假冒伪劣卷烟。经营者在经营活动中发现的假冒伪劣卷烟，各有关执法部门查收的假冒伪劣卷烟，禁止上市，应全部交由所在地烟草专卖主管部门集中公开销毁。
第九条 除持有特种烟草专卖经营企业许可证的经营户可以按规定经营进口卷烟，持有处理罚没走私卷烟定点企业证照的经营户可以按规定经营处理罚没的走私卷烟处，其他单位和个体工商户一律不得经营。
第十条 各有关执法部门查收的走私卷烟，应交由所在地烟草专卖主管部门统一收购，其收购价格原则上不低于国家规定价格的70％。
第十一条 开办卷烟批发市场，必须经省以上烟草专卖主管部门审批，对未按规定批准，自发或由于其它原因形成的卷烟自由批发市场，当地政府应予取缔。
第十二条 运逾烟草专卖品，必须持有烟草专卖主管部门签发的准运证。对有举报线索违法运输烟草专卖品的（含特种用途车辆运输），由烟草专卖主管部门或者由烟草专卖主管部门会同公安部门依法实施检查。
第十三条 各级烟草专卖主管部门应加强对烟草专卖许可证的检查和管理，查处无证批发卷烟的非法行为。
第十四条 对检举揭发或协助查处制售假冒伪劣卷烟和非法运销走私卷烟的有功人员应予保护，并按规定给予奖励。
第十五条 违反本规定，制造假冒伪劣卷烟的，没收其非法所得、制假原辅材料和设备、工具以及假冒伪劣产品，并根据情节轻重，按同类卷烟市场价格的三至五倍处以罚款，触犯刑律的，依法追究其刑事责任；窝藏假冒伪劣卷烟的，没收非法所得和假冒伪劣卷烟，并处以5000元
以上50000元以下的罚款。
第十六条 违反本规定，销售假冒伪劣卷烟的，没收其非法所得和假冒伪劣卷烟，并按同类卷烟的市场价格，处以总值2倍以上4倍以下的罚款。
第十七条 违反本规定，非法经销进口卷烟和走私卷烟的，没收其非法所得和全部卷烟，并处以没收卷烟总值5倍以下的罚款。
第十八条 违反本规定，非法运输假冒伪劣卷烟的，没收其假冒伪劣卷烟，处以10000元以上100000元以下的罚款，情节严重的，依法没收其运输工具；触犯刑律的，依法追究其刑事责任；非法运输进口卷烟和走私卷烟的，没收其全部卷烟，处以50000元以下的罚款；
情节严重的，依法没收其运输工具；无准运证运输国产卷烟的，按国家烟草专卖局《烟草专卖行政处罚规定》处理。
第十九条 违反本规定，无证批发卷烟的，按国家烟草专卖局《烟草专卖行政处罚规定》处理。
第二十条 违反本规定，抗拒、阻挠执法人员依法行使职务，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法处理；触犯刑律的，依法追究其刑事责任。
第二十一条 为不法分子提供资金、证明、票据、运输、邮寄等便利条件的，没收违法所得，可并处违法所得两倍以下罚款；触犯刑律的，依法追究其刑事责任。
第二十二条 依照本规定实施处罚的罚没收入，按《湖北省罚没收入管理办法》的规定处理。
第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚的行政机关的上一级机关申请复议，也可以直接向当地人民法院起诉。期满不申请复议或不起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第二十四条 本规定应用中的问题，由省烟草专卖主管部门负责解释。
第二十五条 本规定自发布日之起施行。



1995年12月2日