浅析正当防卫的构成要件/栾桂平

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 14:33:42   浏览:9984   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
浅析正当防卫的构成要件

栾桂平


  我国刑法第二十条第一款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。这就明确的给出了正当防卫的概念:是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫制度的确立对完善社会主义法制、稳定社会秩序、打击预防犯罪及保护合法权益上有重大意义。(1)可以及时保障国家的、公共的、公民本人的和其他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。(2)法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫,还允许为保护国家、公共和他人合法权益而进行正当防卫。这就提高了每个公民都要树立见义勇为、互相帮助的精神。(3)有利于威慑犯罪分子,有效遏止、预防犯罪。公民在实施正当防卫时,在必要的时候可以对不法侵害人的人身、财产等利益造成一定的损害,甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对不法侵害者和潜在的犯罪分子都是一种有效的威慑。 从这几个方面出发,必须明确下面两个问题:
  第一、正当防卫情况下所实施的行为,从客观上看它是制止不法侵害行为,使国家、公共利益、公民本人以及他人的合法利益免遭损害,这种行为对社会,对人民起的作用是有益的,因此它不仅不具有社会危害性,相反是有益于社会的,从主观上看,行为人实施正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害,不具有违法犯罪的心理状态。
  第二、刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫,这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利,是基于这种行为产生的特殊背景,即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下,而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时,在这种场合下,提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。
  一、正当防卫的构成要件
  (1)正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为的发生和存在。必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
  (2)正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。
  (3)正当防卫的主观条件——必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他合法权益,因而在实践中,下列几种情况不能认定为正当防卫:①防卫挑拨。②相互斗殴。③为保护非法利益。④偶然防卫。指行为人不知道他人正在进行不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了他人的不法侵害,并且也没有超过必要限度的情况。
  (4)正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害本人实施。
  目前刑法学界对共同不法侵害中正当防卫对象的界定有不同的理解。有的认为对共同不法侵害中的任何一个不法侵害者都可以进行正当防卫;有的认为对共同不法侵害中的部分不法侵害者可以进行正当防卫。正当防卫强调侵害的紧迫性,所以在共同不法侵害中,只能针对那些对合法权益造成现实、直接损害或威胁的不法侵害者进行正当防卫。这就有可能包括共同侵害中的任何一个不法侵害者,也可能只包括部分的不法侵害者。
  (5)正当防卫的限度条件——不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
  “如果说正当防卫的前四个条件在一定程度上决定了反击行为的性质,那么防卫限度则是决定着反击行为是否成立正当防卫的关键。”也就是说,反击行为超过正当防卫的限度要求时,这种反击就演变成了应当负刑事责任的犯罪行为了。
  综上所述,正当防卫由以上五个条件组成,上述条件相辅相成,缺一不可,前四个条件以正面肯定的形式表现出来,第五个条件则从反面以否定的形式表现出来,正反两面结合共同构成了正当防卫成立的条件体系。


北安市人民法院 栾桂平
下载地址: 点击此处下载

上海市处理和调解专利纠纷规定

上海市知识产权局


上海市处理和调解专利纠纷规定

 
02-8-22

第一章 总则

  第一条 为了有效处理和调解专利纠纷,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《上海市专利保护条例》及有关的法律、法规,特制定本规定。

  第二条 上海市知识产权局(以下简称市知识产权局)是处理和调解专利纠纷的职能部门。
  区(县)知识产权局调解专利纠纷,协助市知识产权局处理专利侵权纠纷。

  第三条 处理和调解专利纠纷,应当以事实为依据、以法律为准绳,遵循公正、及时的原则。

  第四条 处理专利侵权纠纷和调解专利纠纷的案件承办人员应当持有国家知识产权局或者上海市人民政府颁发的行政执法证件。


第二章 专利侵权纠纷的处理

  第五条 请求市知识产权局处理专利侵权纠纷,应当符合下列条件:
  (一)请求人是专利权人或者利害关系人;
  (二)有明确的被请求人、具体的请求事项和相关证据;
  (三)当事人没有就该专利侵权纠纷向市中级人民法院提起诉讼;
  (四)侵权行为发生在本市行政区域内。
  本条第一款第一项所述的利害关系人,包括专利实施许可合同的被许可人、专利权的合法继承人。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独提出请求;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不提出请求的情况下,可以单独提出请求;除合同另有约定外,普通实施许可合同的被许可人不能单独提出请求。

  第六条 请求市知识产权局处理专利侵权纠纷的,应当提交下列材料:
  (一)由请求人填写并签名或者盖章的请求书。
  (二)由国家知识产权局公告的所涉专利权的专利说明书和最近一次缴纳年费的收据。
  (三)请求人为法人的,应当提交法人资格证明;请求人为个人的,应当提交本人身份证件,请求人为专利权继承人的,除提交本人身份证件外,还应当提交证明其合法继承专利权的公证文件;请求人为专利实施许可合同的被许可人的,还应当提交经国家知识产权局或者其授权的地方知识产权局备案的专利实施许可合同副本。
  请求人为在中华人民共和国领域内没有住所或者营业所的外国人、外国企业,其提交的法人资格证明、授权委托代理书等证据材料系在中华人民共和国领域外形成的,该证据材料应当经所在国公证机关予以证明、并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证。
  (四)能够证明被请求人未经专利权人许可,实施其专利的书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论等相关证据。

  第七条 当事人提交的文件和证据材料应当逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期。其中所提交的文件应当依照对方人数提交副本。
  当事人提交的证据材料应当是原件或者原物,如需自己保存证据原件、原物或者提交原件、原物确有困难的,可以提交经市知识产权局核对无异的复制件或者复制品;当事人提交的外文书证或者外文说明书资料,应当附有中文译本。

  第八条 市知识产权局收到当事人提交的请求书和证据材料,应当出具收据,注明所收到的请求书和证据的名称、数量以及收到的时间,并由接收人员签名。

  第九条 市知识产权局自收到请求处理专利侵权纠纷的请求书和证据材料之日起5日内,应当做出是否受理的决定,并书面通知请求人。请求人提交的证据材料不全的,市知识产权局可以要求其补全。

  第十条 市知识产权局立案受理专利侵权纠纷处理请求后,应当指定三名或三名以上单数承办人员处理该专利侵权纠纷。
  处理专利侵权纠纷的承办人员有下列情形之一的,应当主动请求回避,当事人也有权要求其回避:
  一、 是本纠纷当事人、代理人的近亲属;
  二、 与本纠纷有利害关系;
  三、 与本纠纷当事人有其他关系,可能影响本纠纷的公正处理。
  当事人提出回避申请的,应当说明理由,当事人以口头形式提出回避申请的,承办人员应当制作陈述笔录。市知识产权局应当在申请提出的3日内,以口头或者书面形式作出决定。被申请回避的人员在市知识产权局作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案工作,但案件需要采取紧急措施的除外。

  第十一条 承办人员应当在立案后的5日内,将答辩通知书、请求书副本发送被请求人。被请求人应当自收到请求书副本的15日内提交答辩书和有关证据。
  被请求人逾期未提交答辩书的,不影响处理程序的进行。
  被请求人提交答辩书的,市知识产权局应当在收到之日起7日内将答辩书发送请求人。

  第十二条 市知识产权局受理的实用新型、外观设计专利侵权纠纷案件,被请求人在答辩期内书面请求中止处理、并提交专利权无效宣告请求书副本和缴费凭证的,市知识产权局应当中止处理并书面通知当事人,至国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告审查决定生效后,再行恢复处理。但具备下列情形之一的,可以不中止处理:
  (一) 请求人出具的由国家知识产权局作出的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性和创造性的技术文献的;
  (二) 被请求人提供的证据足以证明其使用的技术已经公知;
  (三) 被请求人宣告该专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。

  第十三条 市知识产权局受理的实用新型、外观设计专利侵权纠纷案件,被请求人在答辩期届满后书面提出中止请求、并提交请求宣告该项专利权无效的受理通知书等文件的,市知识产权局应当不中止处理,但经审查认为有必要中止处理的除外。

  第十四条 市知识产权局受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者侵犯经国家知识产权局专利复审委员会审查维持专利权的实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被请求人在处理期间提出无效宣告请求并提出中止的,市知识产权局可以不中止处理。

  第十五条 市知识产权局处理专利侵权纠纷,可以根据案情需要决定是否举行口头审理。决定举行口头审理的,应当在口头审理7日前通知当事人。纠纷当事人因正当理由不能参加的,应当在口头审理的3日前向市知识产权局提出;当事人无正当理由拒不参加、未经许可中途退出或者迁离原地址而未通知市知识产权局的,请求人按撤回请求处理,被请求人按缺席处理。

  第十六条 市知识产权局举行口头审理,应当对相关证据进行质证,并将口头审理的参加人和审理要点记入笔录,经当事人核对无误后,由参加人员和案件承办人员签名并注明日期。

  第十七条 市知识产权局可以根据当事人的请求,调查收集当事人及其代理人确因客观原因不能自行收集的证据材料,有关单位、个人应当如实提供。调查收集的证据材料是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明其来源和取证情况;涉及国家秘密、商业秘密的,调查人员应当予以保密。

  第十八条 市知识产权局可以根据当事人的申请或者案情需要,委托有关单位进行技术鉴定。鉴定机构可以由双方当事人协商确定,协商不成的,由市知识产权局指定并经当事人认可。鉴定费用由对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人预交。

  第十九条 发明或者实用新型专利权的保护范围应当以其权利要求记载的技术特征所确定的范围为准,也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。
  等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。提出等同特征主张的当事人,负有举证责任。
  外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准,包括与该专利产品的外观设计相同或者相近似。相同或者相近似的外观设计是指物品与设计都相同或者相近似。

  第二十条 侵犯专利权的处理时效为2年,自专利权人或者利害关系人得知侵权行为之日起计算。

  第二十一条 市知识产权局处理专利侵权纠纷,在查明事实,分清责任的基础上先行调解,促使当事人各方相互谅解、达成协议,协议的内容不得违背国家法律。

  第二十二条 经市知识产权局调解达成协议的,应当制作调解书,调解书经双方当事人签名或者盖章后生效,并由市知识产权局备案。

  第二十三条 除当事人达成调解、和解协议,或者请求人撤回请求之外,市知识产权局认定侵权行为成立的,应当制作处理决定书,责令侵权人立即停止侵权行为。被请求人不服的,可以自收到处理决定书之日起15日内向市中级人民法院提起行政诉讼;期满不起诉又不停止侵权行为的,市知识产权局可以申请人民法院强制执行。
  市知识产权局认定侵权不成立的,应当书面通知当事人。请求人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提起民事诉讼。

  第二十四条 市知识产权局在处理专利侵权纠纷中,可以寄交、直接送交等方式送达文件。采用上述方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起六十日后,即视为送达。


第三章 专利纠纷的调解

  第二十五条 市、区(县)知识产权局应当事人的请求,可以对下列专利纠纷进行调解:
  一、 专利侵权纠纷
  二、 专利侵权赔偿额纠纷;
  三、 发明人、设计人的资格纠纷;
  四、 职务发明的发明人、设计人的奖励报酬纠纷;
  五、 在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。
  对于前款第二项所列的专利侵权赔偿额纠纷,专利权人单独提出行政调解的,应当同时提交已经生效的确认侵权行为成立的行政处理决定书副本;就前款第五项所列的专利纠纷请求调解的,应当在专利权被授予之后提出。
  市知识产权局还可以调解专利申请权和专利权归属纠纷。

  第二十六条 前条第一款所列的纠纷,主要由被请求人所在地的区(县)知识产权局调解。
  两个以上区(县)知识产权局都享有管辖权的专利纠纷案件,由先受理的区(县)知识产权局调解。
  管辖权发生争议的,报市知识产权局指定管辖。
  请求人为非本市的公民、法人或者其他组织的专利纠纷,以及当事人有正当理由请求市知识产权局调解的纠纷,由市知识产权局调解。

  第二十七条 请求市、区(县)知识产权局调解专利纠纷的,应当提交请求书和专利文件或者专利申请公开文件等相关证据,并且按照被请求人的数量提供请求书副本和证据复印件。

  第二十八条 市、区(县)知识产权局收到调解请求书和相关材料后在5日内将请求书副本和相关材料直接送交被请求人,并要求其在收到之日起15日内以书面形式作出是否愿意调解的答复。

  第二十九条 被请求人表示愿意调解的,市、区(县)知识产权局应当在5日内立案,并在立案之日起5日内通知请求人和被请求人进行调解的时间和地点。
  被请求人逾期未提交书面答复的,或者在书面答复中表示不接受调解的,市、区(县)知识产权局不予立案,并在5日内书面通知请求人。

  第三十条 知识产权局调解专利纠纷,可以邀请有关单位或者个人协助,被邀请的单位或者个人应当协助进行调解。

  第三十一条 当事人经调解达成协议的,应当制作调解协议书,由双方当事人签名或者盖章,并交受理调解事项的知识产权局备案;未能达成协议的,该知识产权局以撤销案件的方式结案,并书面通知双方当事人。

  第三十二条 因专利申请权或者专利权的归属纠纷请求调解的,当事人可以持市知识产权局的受理通知书请求国家知识产权局中止该专利申请或专利权的有关程序。
  经调解达成协议的,当事人应当持调解协议书向国家知识产权局办理恢复手续;达不成协议的,当事人应当持受理该案的知识产权局出具的撤销案件通知书向国家知识产权局办理恢复手续。





全国饮食行业优质产品“金鼎奖”评选实施办法

商业部


全国饮食行业优质产品“金鼎奖”评选实施办法

1988年7月27日,商业部

第一章 总 则
第一条 为了适应开放搞活的需要。进一步活跃饮食市场,丰富人民的生活,充分运用竞争机制,引导企业更多的生产名、特、优、新产品,提高“两个效益”,扩大饮食制品的出口创汇能力。根据国家评选优质产品的有关规定参照(86)商科字第25号文,关于下达《商业部优质产品评选管理办法》的通知精神,结合饮食行业多以手工操作为主、产值小、批量少、风味特色鲜明的特点,制定本实施细则。
第二条 全国饮食行业优质产品“金鼎奖”(以下简称“金鼎奖”)的评选要严格遵守标准先进、数据可靠、评价科学、评选公正、顾客满意、实事求是的原则进行。
第三条 荣获“金鼎奖”的产品,有效期为三~五年,到期后需要重新申请评比,未评上者不再使用“金鼎奖”荣誉称号。

第二章 评 选 条 件
第四条 参加“金鼎奖”评选,必须具备下列条件:
一、产品质量优良,达到国内外同类产品的先进水平,或具有独特风格和传统特色,市场畅销,质量可靠,顾客满意,享有声誉。
二、已制定产品的企业质量标准,并有严格的生产工艺要求,产品质量稳定。
三、产品要有理化指标,具有检查机构出具的检测证明。便于携带的产品,要有小包装并标明“字号”(边买边吃者除外)
四、每一品种的年产值需达到十万元以上。
五、申报“金鼎奖”的企业,必须建立产品质量保证体系,货源必须充足,保证长年供应。
六、企业的计量工作,要求达到三级计量单项验收合格。
七、申请“金鼎奖”的企业,其食品卫生必须符合《中华人民共和国食品卫生法(试行)》的规定,经省、自治区、直辖市、计划单列市等有关部门检查,并颁发有卫生合格证书。
八、在国际比赛中获奖的产品,或出口有较高创汇能力、换汇率高、竞争能力强的产品。可优先评选。
第五条 下列产品不得参加评选:申报的产品或企业发生经营性亏损,一年内质量有明显波动或发生重大质量或卫生事故的产品。在下届同类产品评选时,如年产值、产量达不到规定时,也不得重新评选。

第三章 评 选 办 法
第六条 每年的三季度由商业部科技司会同饮食服务局编制次年的评比计划正式下达。
第七条 各省、自治区、直辖市、计划单列市主管厅、局、社,根据部的评比计划,组织本地区有关企业制定各自的创优计划,其他非商业部门或自营、个体企业申请参加评定的,应予以受理。经同类产品评比(或专家审查)获前一~二名的产品,填表上报参加“金鼎奖”的评选。
第八条 申报优质产品的企业,须填写“金鼎奖”申请表,连同质量标准、检测报告、顾客意见等资料,经各省、自治区、直辖市、计划单列市的主管厅、局、社审核,主管领导签字,加盖公章后,按规定时间,一式三份,上报商业部饮食服务局。
第九条 “金鼎奖”的评审按如下步骤进行:
一、由商业部饮食服务局组成有领导、专家管理人员参加的评审小组,对上报的产品标准、检测报告、产量、主值、出口创汇、经济效益等资料进行资格审查,并签署意见。
二、在组织同类产品评比,审定的基础上,根据评选的结果,推荐前三至五名,上报“金鼎奖”审定委员会,进行审定,凡是符合“金鼎奖”条件的产品,报部审批后,授予“金鼎奖”称号。
第十条 产品抽样小包装便于携带品原则上在生产企业库房抽取,现制现卖的品种,自带原料,现场制作。
第十一条 申报产品的质量(营养成分分析)可由各省、自治区、直辖市、计划单列市的厅、局、社指定当地法定检测机构进行。有国、部标准的品种,按国、部标准检测,无国、部标准的品种,按申请企业的企业标准检测。
第十二条 荣获“金鼎奖”称号的产品,与商业部优质产品的待遇等同。
第十三条 参加评审的品种,每一品种,应由企业交纳申报、评审费120元。
注:本实施办法是《商业部优质产品评选管理办法》的补充和调整,本文未提到的部分仍按原文精神办理。