论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性

余志来


摘要：新通过的《物权法》再次确认了建设用地使用权与建筑物一并抵押的原则，而现实生活中仍然存在以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别抵押给不同债权人的情况，立法、司法实践中又是难以寻得建设用地使用权与建筑物分别抵押存在的可能性。相反立法、司法实践中采取转化来弥补这一现实问题，但这并不意味着一并抵押无懈可击，相反其仍有困境，反过来说分别抵押在理论上仍有可能性。

关键词：一并抵押；分别抵押；分别抵押的前提条件；分别抵押的效果条件


　　随着入世，我国市场经济得到了强劲发展。然而市场经济是主要通过市场交易对社会资源进行配置的一种经济形态，因此，市场经济必然伴随着交易的高度发达。随着市场经济的发展，交易在更多的场合表现为一种信用交易，而非原始形态的“一手交钱，一手交货”的交易。但保障交易目的的实现，最常见的手段就是运用各种形式的担保，因此，在现代市场经济条件下，信用交易的普遍化，必然产生对担保的巨大需求。⑴其中建设用地使用权与建筑物所有权因其经济价值巨大，而成为交易、融资主体亲睐的对象。建设用地使用权与建筑物所有权抵押已成为最佳的担保方式之一。
　　已通过的《物权法》也肯定其重要地位，同时继续强调“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押（简称一并抵押或同时抵押）”的原则，即将两者作为一个整体来抵押。问题在于：建设地使用权与建筑物所有权的抵押均采取登记要件主义，虽然《物权法》已经强调国家将对不动产实行统一登记制度，但由于我国房屋登记与建设用地使用权登记大部分长期分属两个部门管辖，再加上市场存在这种需求，这就使得现实生活中还遗留着大量的建设用地使用权与建筑物所有权分别抵押的情况。那么他们的存在是否合理？这种分别抵押与我国一贯主张的“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押”的原则是否相违背呢？进一步，由于分别抵押，自然就出现了两个抵押合同，他们的效力和抵押权的如何实现并存在困惑。这就使得我们有理由去探悉一下建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性。
　　所谓建设用地使用权与建筑物分别抵押（简称分别抵押）是指抵押人以其合法的建筑物和建设用地使用权作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将建筑物和建设用地使用权一并交付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。不难看出，建设用地使用权与建筑物分别抵押包含两个方面，一方面，就分别抵押的前提条件而言，建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产向不同的债权人进行抵押。另一方面，就分别抵押的效果条件而言，建设用地使用权与建筑物一并处分，但只就各自的抵押物处分所得优先受偿。故分别抵押可能性的存在就必须具备这两个方面。

一、立法上的可能性

　　建筑物和建设用地使用权分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境。因此在寻找建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性时，我们就不可避免的将目光瞄向我国现行的法律规定，看从中能否探询到建设用地使用权与建筑物分别抵押生存的空间。
　　《物权法》出台之前，我国关于建设用地使用权抵押与建筑物抵押的规定主要集中在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规、规章。
　　1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的第33条规定“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押” 也就是当地上有建筑物时，不可能进行单纯的建设用地使用权抵押或建筑物抵押，而是建设用地使用权与建筑物同时抵押。这里采取建设用地使用权与建筑物同时抵押原则，即通常所说的“房随地走”和“地随房走”的双向原则。此后的1994年7月5日出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》、1995年6月30日出台的《中华人民共和国担保法》都进行了重申与确认。2001年8月15日建设部发布《城市房地产抵押管理办法》第四条规定“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时押”，除进一步重申建设用地使用权与建筑物同时抵押原则外，在语气上更加强硬，规定了这种“同时抵押”是“必须”的，是不容许选择和修改的。
　　2007年出台的《物权法》第182条第1款规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，虽然在措辞上与以往规定有所不同，但仍然是对建设用地使用权与建筑物同时抵押原则的确认，在这一点上是一致的。同时第2款从反面进行了规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。既如果没有一并抵押，建设用地使用权与建筑物的任何一者抵押后都及于另一者，即视为一并抵押。从“同时抵押”到“必须同时抵押”再到“一并抵押+视为一并抵押”的立法脉络来看，我国法律虽然一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体，因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值，但在立法还是采取“同时抵押原则”，不管是“同时”还是“一并”都在强调建设用地使用权与建筑物在抵押时的依附性、整体性，至少没有承认建设用地使用权与建筑物可以作为独立财产分别向不同债权人进行抵押的可能，即不具备适用条件的可能，同时《物权法》第10条也强调了国家将对不动产实行统一登记制度。这样从不动产登记制度上排除以往建设用地使用权与建筑物分别登记带来的分别抵押的生存空间。故从立法上我国并没有给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性。
　　由于现实社会是纷繁复杂的，就不可能要求人们的行为完全与法律要求相一致，那么，如果现实中出现以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别向不同债权人进行抵押时，抵押合同的效力又如何？司法实践的处理是否给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性？

二、司法实践中的可能性

　　在现实中，建设用地使用权与建筑物分别抵押给不同的债权人的现象却频繁出现，其中最为突出的，就是银行抵押贷款。既然存在分别抵押的适用条件，那就要是否产生分别抵押之效果。抵押合同的效力认定是其可能性论证的关键，司法实践中存在着分歧：一种观点认为，建筑物与土地不可分离，应将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物，按照《担保法》第35条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定，可以承认其效力。次观点的问题在于第一，将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物的做法只关注了两者的依附关系，却忽视了两者不具有同一性，这就与我国法律一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体，因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值相违背。第二，《担保法》虽然确立了“余额抵押”制度，但由于抵押物的价值是随时间的推移不断变化着，这就导致“余额”的难以确定，再次抵押就有可能超过余额部分，而是制度成为了一个伪命题。基于此，有学者认为其相对与以前的以前的立法是一种后退。⑵这在立法也有体现，新出台的《物权法》就摈弃这种制度。
　　另一种意见认为两个抵押合同均有效，但在处理此类合同时，应把建设用地使用权与建筑物视为同一财产，抵押权的效力及于建设用地使用权与建筑物，⑶不同抵押权的实现顺序适用《物权法》等的有关规定。此种观点兼顾了建设用地使用权与建筑物两者的非同一性与依附关系，而且可以弥合立法与现实的缝隙。但此观点适用的前提还是现实生活中出现的以建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产进行抵押的情形，只不过通过一个转化过程，将现实中的分别抵押转化成一并抵押，即虽有分别抵押的表象，却不发生分别抵押之效果，产生的还是一并抵押的效果。这样就与立法中同时抵押、一并抵押相一致了，尤其是《物权法》第182条第2款“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定充分体现了这一观点。然而，在笔者看来，此种观点也只能算是弥合立法与现实的缝隙一种最完美的权宜之计。之所以这样认为，在于一并抵押的种种困境，或者说分别抵押存在理论上的可能性。
　　最后一种观点，抵押合同无效。此种观点似乎是最忠于法律的原文规定。其实不然，从《物权法》第182条第2款可以得出就分别抵押不是当然无效，而是将其转化成一并抵押。即虽有分别抵押的表象，却不发生分别抵押之效果，产生的还是一并抵押的效果。另一方面，抵押合同无效的认定也过于片面和僵化，⑷不利于当事人利益的实现和秩序的稳定。
　　不难看出，我国的司法实践对待现实中的分别抵押时，在不否认抵押合同效力的前提下，将分别抵押扼杀在发生分别抵押效果之前，转而适用一并抵押的效果，即抵押权的实现及于建筑物与建设用地使用权两者。故，司法实践中仍不具备分别抵押的效果条件。

三、理论上的可能性

　　《物权法》第182条对抵押权设定后建筑物和建设用地使用权的关系作出了规定，该条立法遵循以往立法与实践经验作出了“一并抵押”原则。笔者认为，一并抵押并非尽善尽美，其仍有困境和不完善，换言之，分别抵押有存在的合理性和可能性
　　第一，法律之所以没有承认分别抵押，主要在于抵押权实现时易于产生纠纷，难以执行，⑷其实这个问题根据《物权法》第二百条 “建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的规定就能解决。也就是在其中一个抵押权的实现条件成就后，将建筑物和建设用地使用权一并处分，该抵押权人仅就自己享有抵押权的抵押物优先受偿，将其他抵押物处分所得提前清偿或提存。这对于其他抵押权人来说，只会是百利而无一害。
　　第二，现实条件与现实需求。现今社会，建筑物的价值越来越大，从交换价值角度，其不在从属于土地，建筑物和建设用地使用权一样都具有巨大的交换价值。另一方面，市场经济的发达，通常表现融资的途径更多。分别抵押就使得抵押人可以充分抵押物的交换价值，使举债与融资更加容易，成本更低。正是基于此，现实生活中才会存在许多就建设用地使用权与建筑物分别抵押的案例。既然现实中从在这种合理的需求，那么建设用地使用权与建筑物分别抵押就有存在生存的现实可能性，法律为何不顺应现实需要，尊重当事人意思自治。从我国现实情况来看，土地和房屋在绝大部分地区都实行分别登记制度，土地使用权变动由土地管理部门负责登记，而房屋则由房产管理部门负责登记，因此也造成了两种权利在事实上的分离。
　　第三，虽然我国现行法律将建筑物和建设用地使用权在设定抵押权之时，视为一个整体，但建筑物和建设用地使用权是相互独立的物权，建筑物和建设用地使用权的价值并非完全不能分离，即他们具有非同一性。例如设定抵押时，只是以建筑物作抵押，而并不是以整个地块的全部使用权作抵押，房屋在整个地块中占据的面积是很小的，因而将土地和房屋分开仍然是必要的。如果建筑物和建设用地使用权是分别登记的，也未尝不可以分别确定其价值。尤其是在房地产抵押设定以后，土地上新增的房屋就不应属于抵押物，该建筑物和建设用地使用权的价值是可以分离的。这正是建筑物和建设用地使用权分离的结果。
　　第四，建筑物和建设用地使用权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外。当建筑物和建设用地使用权的权利主体为同一人时，设定抵押权时，法律上要求抵押人遵守“地随房走”域“房随地走”的原则是完全可以做到的，并可避免纠纷。但当建筑物和建设用地使用权的权利非为同一人时，通过使用权人设定抵押时，他就无权对不拥有产权的建筑物一并设定抵押；相反，建筑物产权人设定抵押时，他也无权对不拥有使用权的土地一并设定抵押。因此说，“一并抵押”在建筑物和建设用地使用权的权利主体不一致情形下遇到了困惑。
　　第五，建设用地使用权随着社会的不断发展和对资源利用效率的提高，其权利范围也不仅限土地之上，地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能将对土地和建筑物的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以抵押和处分。只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的。这也是物尽其用原则的体现。
　　小结，无论是从抵押权的实现、现实条件与需求、理论基础角度，还是从权利主体、权利发展趋势角度，在理论上建设用地使用权与建筑物分别抵押都有存在的可能性。


注释：⑴ 许明月，林全玲：《我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题》，《现代法学》，2005年第5期。
⑵ 王崇敏：《不动产抵押权若干问题研究》，载《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年4月版，第154页。
⑶ 张斐：《土地使用权与房屋分别抵押时的效力》，载《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192页。
⑷ 张斐：《土地使用权与房屋分别抵押时的效力》，载《担保法疑难问题研究与立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192页。

作者：余志来（安徽王良其律师事务所律师）

陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发西安市聘任市政府法律顾问暂行办法的通知



市政办发〔2003〕167号　　2003年8月日

　　西安市司法局、西安市人民政府法制局制定的《西安市聘任市政府法律顾问暂行办法》，已经市人民政府同意，现予以印发。

西安市聘任市政府法律顾问暂行办法

　　第一条为了坚持依法行政，实现行政决策的法制化，根据有关规定，结合我市实际，制定本暂行办法。
　　第二条市人民政府根据工作需要聘任资深律师担任市政府常年法律顾问,组成西安市人民政府法律顾问团。
市政府法律顾问人选，由市司法局会同市政府法制局从本市律师中择优选荐，报市政府审核确定。
　　第三条受聘担任市政府法律顾问的人员，根据市政府以及市长、副市长委托，主要提供下列法律帮助和服务：
　　（一）就市政府重要行政决策和行政措施提供法律咨询意见，或进行法律论证；
　　（二）对市政府组织起草的重要的地方性法规、规章或者其他规范性文件，从法律方面提出修改意见或建议；
　　（三）为市政府处理有关行政纠纷、经济纠纷和其他民事纠纷提供法律帮助；
　　（四）代理市政府参加有关诉讼活动；
　　（五）按照市政府工作安排，向政府工作人员讲授法律知识；
　　（六）市政府授权委托的其他法律事务。
　　第四条由市政府向确定聘请的法律顾问颁发聘书。
　　市政府法律顾问聘用期与本届政府的任期相同。
　　第五条市政府法律顾问享有下列权利：
　　（一）参加与委托事务有关的会议；
　　（二）查阅与委托事务有关的文件及资料；
　　（三）就委托事务向有关单位和人员进行询问、调查；
　　（四）按约定享受一定的工作补贴和报酬；
　　（五）市政府认为可以享有的其他权利。
　　第六条受聘担任市政府法律顾问的人员，应当忠实履行职责，依法维护政府形象和合法权益。在履行职责、承办有关委托法律事务时，应当遵守下列规定：
　　（一）不得超越市政府委托权限办理委托事务；
　　（二）不得借市政府法律顾问名义招揽其他业务；
　　（三）在涉及以市政府为相对人的诉讼及非诉讼法律事务中，非经市政府同意，应当主动回避；
　　（四）对工作中接触到的政府秘密及不允许公开信息，必须严守保密义务；
　　（五）遵守工作纪律，不得无故推辞市政府委托的法律事务。市政府法律顾问违反前款规定或工作不称职的，由市政府法制局会同市司法局提出解聘意见，报市政府审定。
　　第七条市政府法制局负责市政府与政府法律顾问的工作联系，为政府法律顾问开展工作提供服务和帮助。
　　市司法局负责对担任市政府法律顾问的律师进行监督和指导，并将有关情况及时反馈市政府法制局。
　　第八条关于市政府法律顾问的交通、通讯补贴，应由市财政局根据受聘法律顾问的实有人数，按原规定，以每人每月200元的标准核拨（检法两院及政府现职工作人员除外）；代理市政府参加诉讼活动，按国家规定给予适当的工作报酬；受市政府委托外出的差旅费，由市政府法制局支付，支付标准按有关规定执行。
　　关于市政府法律顾问差旅费及代理诉讼的工作报酬等费用，应按照具体情况，由市财政局审核后拨付。
　　第九条政府法律顾问工作应当每年进行工作小结，聘任期满应当进行全面工作总结。对成绩突出的，予以表彰奖励。
　　第十条市政府工作部门和区、县人民政府聘任法律顾问参照本办法执行。
　　第十一条本办法自2003年 10 月1 日施行。